Negli ultimi anni il fenomeno del social lending (1) (o lending based crowdfunding) è stato oggetto di attenzione a livello europeo come canale di finanziamento alternativo al credito bancario, la cui utilità è emersa soprattutto nel contesto del credit crunch seguìto alla recente crisi finanziaria.

(1) Inteso come peer-to-peer lending o più brevemente p2p lending

La Commissione europea, con la Comunicazione del 27 marzo 2014, ha sottolineato l’utilità dello strumento soprattutto per il finanziamento di progetti di carattere innovativo e, di conseguenza, per lo sviluppo dell’economia.

La European Banking Authority (EBA) insieme con la European Securities and Market Authority (ESMA), nel febbraio 2015, in un parere indirizzato al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione, pur ritenendo non necessario uno specifico intervento regolamentare finalizzato all’armonizzazione della materia, ha raccomandato un intervento degli Stati membri volto a fornire chiarimenti sulle normative di carattere generale applicabili al social lending al fine di favorire la convergenza delle prassi di supervisione sul fenomeno in modo da evitare arbitraggi regolamentari e creare delle parità di condizioni (level-playing field) nell’Unione.

In linea con gli orientamenti europei, il C.I.C.R. in data 9/11/2016 ha emanato la revisione della disciplina secondaria della raccolta del risparmio da parte dei soggetti diversi dalle banche, emanata in attuazione dell’art. 11 TUB e della deliberazione del CICR del 19 luglio 2005, contenuta nelle “Istruzioni” della Banca d’Italia di cui alla Circolare n. 229 del 21.4.1999, Titolo IX, Capitolo 2.

L’obiettivo principale della revisione normativa è stato quello di rafforzare i presidi normativi, patrimoniali e di trasparenza a tutela dei risparmiatori che prestano fondi a soggetti diversi dalle banche, specie con riferimento a forme di raccolta che coinvolgono un pubblico numeroso e prevalentemente composto da consumatori.  Tale revisione ha fornito chiarimenti agli operatori in merito alle condizioni e ai limiti il cui rispetto appare necessario affinché l’esercizio della suddetta attività non costituisca violazione della disciplina in materia di raccolta del risparmio tra il pubblico.

La suddetta disciplina secondaria ha quindi fornito precisazioni volte a chiarire:

. Dal lato del gestore del portale, in quali casi la raccolta di fondi non è vietata poiché inquadrabile come prestazione di servizi di pagamento o emissione di moneta elettronica da parte di soggetti abilitati;

. dal lato del prenditore di fondi, che – tenendo conto delle modalità operative tipiche delle piattaforme di social lending – la raccolta può considerarsi effettuata sulla base di una trattativa personalizzata  e come tale ammessa, quando, pur in presenza di un’attività del gestore di supporto allo svolgimento delle trattative precedenti alla formazione del contratto, i prenditori e i finanziatori che utilizzano il portale sono in grado di incidere sulla determinazione delle clausole contrattuali con la propria volontà negoziale. Infine, considerato che l’attività di social lending è per propria natura suscettibile di coinvolgere un numero indeterminato di risparmiatori, le disposizioni  di settore sottolineano come sia coerente con la ratio sottesa alla disciplina della raccolta del risparmio da parte di soggetti diversi dalle banche la fissazione di un limite massimo, di importo contenuto, ai fondi che ciascun prenditore può acquisire tramite il portale di social lending.

A. Il social lending è uno strumento attraverso il quale una pluralità di soggetti può richiedere a una pluralità di potenziali finanziatori, tramite piattaforme on-line, fondi rimborsabili per uso personale o per finanziare un progetto;

B. L’operatività dei gestori dei portali on-line che svolgono attività di social lending (di seguito, gestori) e di coloro che prestano o raccolgono fondi tramite i suddetti portali (di seguito, rispettivamente, finanziatori e prenditori) è consentita nel rispetto delle norme che regolano le attività riservate dalla legge a particolari categorie di soggetti (ad esempio, attività bancaria, raccolta del risparmio presso il pubblico, concessione di credito nei confronti del pubblico, mediazione creditizia, prestazione dei servizi di pagamento);

C. Con specifico riferimento alla raccolta del risparmio tra il pubblico, tale attività è vietata, in linea di principio e salve le eccezioni di seguito richiamate, sia ai gestori sia ai prenditori. Peraltro, valgono anche per detti soggetti le deroghe al divieto di raccolta di risparmio tra il pubblico previste dall’art. 11 del TUB, nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalla presenti disposizioni;

D. Per quanto riguarda i gestori, non costituisce quindi raccolta di risparmio tra il pubblico:

. La ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione dei servizi di pagamento dai gestori medesimi, se autorizzati a operare come istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica o intermediari finanziari di cui all’art. 106 del TUB autorizzati a prestare servizi di pagamento ai sensi dell’art. 114-novies, comma 4, del TUB;

. La ricezione di fondi connessa all’emissione di moneta elettronica effettuata dai gestori a tal fine autorizzati;

E. Per quanto riguarda i prenditori, non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico:

. L’acquisizione di fondi effettuata sulla base di trattative personalizzate con i singoli finanziatori. Al riguardo, avute presente le modalità operative tipiche delle piattaforme di social lending, le trattative possono essere considerate personalizzate allorché i prenditori e i finanziatori sono in grado di incidere con la propria volontà sulla determinazione delle clausole del contratto tra loro stipulato e il gestore del portale si limita a svolgere un’attività di supporto allo svolgimento delle trattative precedenti alla formazione del contratto- Tale condizione si considera rispettata, ad esempio, allorché il gestore predisponga un regolamento contrattuale standard che costituisce solo una base di partenza delle trattative, che devono essere in ogni caso svolte autonomamente dai contraenti, eventualmente avvalendosi di strumenti informatici forniti dal gestore;

F. La definizione di un limite massimo, di contenuto importo, all’acquisizione di fondi tramite portale on line di social lending da parte dei prenditori è coerente con la ratio sottesa alle disposizioni sulla raccolta di denaro, volta a impedire ai soggetti non bancari di raccogliere fondi per ammontare rilevante presso un numero indeterminato di risparmiatori. Sono comunque precluse ai gestori e ai prenditori la raccolta di fondi a vista e ogni altra forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento;

Come riportato nella lettera D) del precedente punto 2) la prestazione dei servizi di pagamento può essere eseguita dai gestori medesimi, se autorizzati a operare come:

1. Istituti di pagamento,

2. Istituti di moneta elettronica o,

3. Intermediari finanziari di cui all’art. 106 del TUB ancorché autorizzati a prestare servizi di pagamento ai sensi dell’art. 114-novies, comma 4, del TUB ( i cosiddetti  ibridi finanziari).

Nello specifico:

. Gli «istituti di pagamento» sono  le imprese, di cui all’art. 1 n. 2 lett. h sexies) del T.U.B, diverse dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica, autorizzate a prestare i servizi di pagamento.

. Gli «istituti di moneta elettronica» sono le imprese di cui all’art. 1 n. 2 lett. h bis del T.U.B.), diverse dalle banche, che emettono moneta elettronica

. L’istituto di moneta elettronica (IMEL) preventivamente autorizzato, oltre a poter prestare i sette servizi di pagamento dell’I.P., potrà emettere anche moneta elettronica. La moneta elettronica va intesa come "valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso per effettuare operazioni di pagamento come definite all’articolo 1, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, e che sia accettato da persone fisiche e giuridiche diverse dall’emittente;” in altri termini è rappresentato dalle carte prepagate e i conti prepagati.

. Per quanto concerne gli Intermediari finanziari vigilati ex art 106 t.u.b “ Oltre alle attività di cui al comma - rappresentate dalla concessione di finanziamenti (ndr) -  gli intermediari possono: emettere moneta elettronica e prestare servizi di pagamento a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’articolo 114–quinquies, comma 4, e iscritti nel relativo albo, oppure prestare solo servizi di pagamento a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’articolo 114–novies, comma 4, e iscritti nel relativo albo;”. Lo stesso intermediario potrà essere autorizzato, previa costituzione di un patrimonio destinato che lo qualificherà  come “Ibrido finanziario” avente la funzione di società gemmante mentre per i servizi di pagamento e/o emissione di moneta elettronica si farà riferimento al “patrimonio destinato”, debitamente costituito in conformità alle disposizioni civilistiche.

In effetti sussiste e va aggiunta una “quarta” categoria di soggetti che possono operare quali istituti di pagamento e/o gli istituti di moneta elettronica: gli “ibridi non finanziari”. Gli ibridi non finanziari rappresentano quelle società di capitale  che svolgono una ordinaria attività commerciale, produttiva o di servizi le quali, con delibera del consiglio di amministrazione, istituiscono un “ patrimonio destinato: quest’ultimo sarà oggetto di autorizzazione da parte di Bankitalia quale istituto di pagamento o istituto di moneta elettronica. In effetti, le disposizioni di vigilanza, al capitolo X, prevedono che:

. “gli istituti di pagamento che svolgono anche attività imprenditoriali diverse dalla prestazione dei servizi di pagamento costituiscano per la prestazione dei servizi di pagamento un patrimonio destinato;

. gli istituti di moneta elettronica che svolgono anche attività imprenditoriali diverse dall'emissione di moneta elettronica e dalla prestazione dei servizi di pagamento non connessi con l'emissione di moneta elettronica costituiscano per l'emissione di moneta elettronica e per la prestazione dei servizi di pagamento un patrimonio destinato.”

Gli I.P. e gli IMEL  quindi, a differenza delle banche possono svolgere contestualmente attività imprenditoriali diverse dalla prestazione di servizi di pagamento con l’istituzione di un patrimonio destinato, potendo svolgere un’attività mista prerogativa appunto degli ibridi. I requisiti ulteriori previsti sono: a) la costituzione di un patrimonio destinato; b) la nomina di uno più responsabili, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 26 del TUB, ai quali è affidata la gestione del patrimonio medesimo. Agli stessi si applica la normativa civilistica riguardo i limiti quantitativi  tra valore del patrimonio destinato e patrimonio netto della società gemmante.

La quinta categoria di soggetti, espressamente menzionati dalle Istruzioni, che possono esercitare l’attività di social lending attraverso portali online, sono le stesse banche cui, è estesa la possibilità di raccolta “ senza limiti”.

4.1 L’autorità deputata a rilasciare l’autorizzazione per l’esecuzione dell’attività  di social lending a un istituto, precedentemente costituito è la Banca d’Italia la quale verifica la sussistenza dei presupposti previsti dalle disposizioni di vigilanza.

Il capitale minimo iniziale, per gli IP, interamente versato è pari a 125 mila euro in quanto l'istituto di pagamento presta uno o più dei servizi di cui ai punti da 1 a 5 dell'articolo 1, comma 1, lett. b) del decreto legislativo 27 gennaio 2011, n. 11- il quale, a sua volta, dovrà/dovranno essere precisati, in sede di formulazione d’istanza. Per quanto concerne il capitale minimo iniziale, l’IMEL necessità di  € 350.000 e, anche in questo caso, dovrà essere individuato il servizio richiesto nel programma di attività. Il suddetto capitale va inoltre “modulato”  in funzione al progetto sostenibile che risponde alla sana e prudente gestione e nel rispetto della proporzionalità e, quindi,  correlato ai rischi connessi.

4.2 L'istituto di pagamento predispone un programma che illustra:

. L’attività di social lending che intende svolgere e le modalità di prestazione della stessa;

. Le linee di sviluppo della medesima 'attività;

. I principali investimenti attuati ovvero in corso di attuazione;

Gli obiettivi perseguiti dalla società e le strategie imprenditoriali che la stessa società intende seguire per la loro realizzazione.

4.3 La Partecipazione al capitale dell’Istituto( di pagamento e di moneta elettronica)

I soggetti che detengono, anche indirettamente, partecipazioni qualificate nell’ istituto  devono possedere i requisiti di onorabilità previsti, rispettivamente, dall'art. 114 – novies, comma 1, lettera e), e dall'art. 114-quinquies, comma 1, lett. e) del TUB, nonché essere adeguati ad assicurare la sana e prudente gestione dell'istituto. La Banca d'Italia, con l'obiettivo di tutelare la sana e prudente gestione dell'istituto, valuta la qualità e la solidità finanziaria di tali soggetti sulla base dei criteri fissati dalle stesse disposizioni.

4.4 Concessione di finanziamenti

Gli istituti nello svolgere l’attività di social lending, previa autorizzazione, possono concedere finanziamenti relativi ai servizi di pagamento erogati, nel rispetto delle seguenti condizioni previste. A fronte del rischio di credito derivante da tali finanziamenti, gli istituiti sono tenuti a mantenere la dotazione patrimoniale minima.

4.5 Requisiti in materia di tutela dei fondi dei soggetti che operano sulla piattaforma

Il TUB prevede che le attività in cui risultano investite le somme di denaro registrate nei conti di pagamento degli istituti  costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell'istituto (cfr. art. 114-quinquies 1 e 114 duodecies del TUB). L’ Istituto svolgente attività di social lending istituisce e conserva apposite evidenze contabili, per ciascun cliente, delle somme di denaro ricevute, da registrare nei conti di pagamento, e delle attività in cui risultano investite tali somme. Tali evidenze indicano, fra l'altro, le banche depositarie delle somme di denaro ricevute dai clienti e i depositari degli strumenti finanziari in cui sono eventualmente investite le somme di denaro ricevute dai clienti. Le evidenze devono essere aggiornate in via continuativa e con tempestività, in modo tale da poter ricostruire in qualsiasi momento con certezza la posizione di ciascun cliente. Esse devono essere regolarmente riconciliate con gli estratti conto prodotti dai depositari.

4.6 Il Patrimonio di vigilanza

Il patrimonio di vigilanza dell’Istituto di pagamento e di moneta elettronica è costituito dal patrimonio di base più il patrimonio supplementare, ammesso nel calcolo del patrimonio di vigilanza entro un ammontare massimo pari al patrimonio di base, al netto delle deduzioni. Il patrimonio di base e quello supplementare sono composti da elementi positivi e negativi la cui computabilità viene ammessa, con o senza limitazioni a seconda dei casi, in relazione alla qualità patrimoniale riconosciuta a ciascuno di essi. Gli elementi positivi che costituiscono il patrimonio devono essere nella piena disponibilità degli istituti, in modo da poter essere utilizzati senza limitazioni per la copertura dei rischi e delle perdite. L'importo di tali elementi è depurato degli eventuali oneri di natura fiscale.

L'ammontare del patrimonio di vigilanza deve essere in qualsiasi momento almeno pari al requisito patrimoniale complessivo e in ogni caso l'importo del patrimonio di vigilanza non deve mai essere inferiore al livello del capitale iniziale minimo richiesto per la costituzione dell'istituto.

4.7 Il Requisito patrimoniale 

Per la determinazione del requisito patrimoniale che l’Istituto deve detenere a fronte dei rischi connessi ai servizi di pagamento prestati sono previsti due metodi di calcolo alternativi: metodo di calcolo A, metodo di calcolo B. L'istituto utilizza, in via ordinaria, il metodo di calcolo B. Limitatamente al primo esercizio è prevista la facoltà di adottare il metodo di calcolo A (cfr. par. 1.2), dandone comunicazione alla Banca d'Italia.

Con il Metodo di calcolo A il requisito patrimoniale dell'istituto è pari almeno al 10% dei costi operativi fissi dell'anno precedente. Con il Metodo di calcolo B il requisito patrimoniale dell'istituto è almeno pari alla somma delle quote dei volumi di pagamento (VP) di cui alle seguenti lettere da a) ad e) – in cui VP è pari ad un dodicesimo dell'importo complessivo delle operazioni di pagamento eseguite dall'istituto di pagamento nell'anno precedente –

Per quanto concerne il requisito patrimoniale a fronte del rischio di credito l’Istituto di pagamento  che concede finanziamenti, secondo quanto previsto dalle disposizioni di vigilanza, calcola un requisito patrimoniale pari al 6% dei finanziamenti erogati. L’Istituto nel concedere credito, detiene quindi, costantemente,  una dotazione patrimoniale minima complessiva (patrimonio di vigilanza) almeno pari alla somma del requisito patrimoniale a fronte dei servizi di pagamento prestati) e del requisito patrimoniale a fronte del rischio di credito.

Ove l’Istituto fosse un IMEL va ulteriormente aggiunto il requisito patrimoniale a fronte dell'emissione di moneta elettronica che  è pari al 2 % della moneta elettronica media in circolazione. Quest'ultima è pari alla media dell'importo totale delle passività finanziarie a fronte della moneta elettronica emessa alla fine di ogni giorno nel corso dei sei mesi precedenti, calcolata il primo giorno del mese successivo alla fine del semestre e applicata a tale mese.

4.8 Requisiti generali di organizzazione dell’Istituto

Il TUB ha affidato alla Banca d'Italia il compito di dettare disposizioni aventi ad oggetto l'organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni degli istituti.

La gestione aziendale sana e prudente, l'affidabilità e l'efficienza dei servizi di pagamento prestati dipendono anche da un assetto organizzativo adeguato alla dimensione, alla complessità e alla vocazione operativa dell'istituto (criterio di proporzionalità). 
In tal senso, gli istituti definiscono e applica:

1. Solidi dispositivi di governo societario, ivi compresi processi decisionali e una struttura organizzativa che specifichino in forma chiara e documentata i rapporti gerarchici e la suddivisione delle funzioni;
2. Un efficace sistema dei controlli interni;
3. Misure che assicurino che il personale e gli agenti dell'istituto di pagamento o i soggetti convenzionati dall'istituto di moneta elettronica conoscano le procedure da seguire per il corretto esercizio delle proprie funzioni;
4. Politiche e procedure volte ad assicurare che il personale, gli agenti dell'istituto e i soggetti convenzionati dall'istituto di moneta elettronica siano provvisti delle qualifiche, delle conoscenze e delle competenze necessarie per l'esercizio delle responsabilità loro attribuite;
5. Efficaci flussi interni di comunicazione delle informazioni;
6. Sistemi e procedure diretti a conservare registrazioni adeguate e ordinate dei fatti di gestione dell'istituto e della sua organizzazione interna;
7. Criteri e procedure volti a garantire che l'affidamento al personale o agli agenti dell'istituto o ai soggetti convenzionati con l'istituto di moneta elettronica di funzioni multiple non sia tale da impedire loro di svolgere in modo adeguato e professionale una qualsiasi di tali funzioni;
8. Procedure e sistemi idonei a tutelare la sicurezza, l'integrità e la riservatezza delle informazioni, tenendo conto della natura delle informazioni medesime;
9. Politiche, sistemi, risorse e procedure per la continuità e la regolarità dei servizi, 
   volte a:

 

Assicurare la capacità di operare su base continuativa;

Limitare le perdite in caso di gravi interruzioni dell'operatività;

Preservare i dati e le funzioni essenziali;

Garantire la continuità dei servizi in caso di interruzione dei sistemi e delle procedure. Qualora ciò non sia possibile, permettere di recuperare tempestivamente i dati e le funzioni e di riprendere tempestivamente i servizi;

 

10. Politiche e procedure contabili che consentano di fornire tempestivamente alle autorità di vigilanza documenti che presentino un quadro fedele della posizione finanziaria ed economica e che siano conformi a tutti i principi e a tutte le norme anche contabili applicabili.

Gli istituti di pagamento e di moneta elettronica controllano e valutano con regolarità l'adeguatezza, l'efficacia e l'applicazione di tali requisiti organizzativi e adottano le misure adeguate per rimediare a eventuali carenze. L'organo con funzione di controllo informa tempestivamente la Banca d'Italia di tutti gli atti o fatti, di cui venga a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, che possano costituire una irregolarità nella gestione o una violazione delle norme che disciplinano l'attività dell'istituto.

5. Conclusioni

Come riportato in premessa, la Commissione europea, ha sottolineato l’utilità dello strumento  in linea con gli orientamenti europei, il C.I.C.R. ha quindi revisionato la normativa di settore concernente raccolta del risparmio da parte dei soggetti diversi dalle banche, per cui, dal 1° gennaio 2017 le nuove disposizioni diventeranno cogenti. L’apertura del credito al mercato dei privati rappresenta, in effetti,  una rivoluzione e, come tale, una opportunità ancorché non priva di rischi connessi; il C.I.C.R ha quindi fornito gli strumenti per allinearsi agli obblighi connessi e permettere agli operatori di adeguarsi a questi nuovi obblighi. E’ stato  previsto un regime transitorio di n 53 giorni: se ne consiglia una conforme applicazione, unitamente alle disposizioni di vigilanza degli Istituti di pagamento i cui elementi salienti sono stati riportati in questo contributo; il tutto, al fine di non incorrere in spiacevoli incidenti di percorso.